Pocos asuntos han generado tanta polarización en México como la Reforma a la Ley de Energía Eléctrica promovida por el presidente Andrés Manuel López Obrador y aprobada por ambas Cámaras a principios de marzo.

Este cambio legal ya publicado en el Diario Oficial, pero actualmente en suspensión definitiva dictada por el Juez Segundo de Distrito en Materia Administrativa Especializado en Competencia Económica, en respuesta a los amparos de empresas del ramo, cambia las reglas del juego en el mercado eléctrico y significa un retroceso a la circunstancia previa a la Reforma Energética de 2013, señala Valeria Vázquez, socia líder de la industria de energía de Deloitte México.

Según un documento del Centro de Estudios de Finanzas Públicas (CEFP) de la Cámara de Diputados, esta Ley de la Industria Eléctrica generaría la conclusión anticipada de contratos millonarios en proyectos de energía renovable y generaría un costo de casi 20,000 millones de dólares (mdd) al Estado mexicano.

Además de la pérdida de inversiones, habría que indemnizar a las empresas inversionistas, pues su rentabilidad proyectada sería comprometida por el cambio que favorece a la Comisión Federal de Electricidad (CFE), señala Vázquez.

“El costo por ingresos esperados por las inversiones —únicamente del equivalente a 90% de la infraestructura ya contratada por la CFE— asciende a 16,783  mdd, como una indemnización por la infraestructura contratada y que genera para los contratos de las subastas y los ingresos de los generadores, ya que estos contratos se firmaron a plazos de entre 15 y 20 años para la instalación de nuevas plantas”, dice Vázquez.

También señala que esta suma se elevaría a 18,313 mdd si los contratistas solicitan también la indemnización por la energía excedente que no contrataron con la CFE y que, como lo establecen las reglas de las subastas, dejó lista para participar en el mercado de corto y mediano plazo comercializado con otros compra- dores distintos a la empresa del Estado.

Efectos contraproducentes

La reforma propuesta por el gobierno del presidente López Obrador contempla que las plantas hidroeléctricas, nucleares, de ciclos combinados, geotérmicas y termoeléctricas de la CFE serían las prime- ras en despachar la energía que generan al sistema, posteriormente se enviaría la generada por las plantas eólicas y solares y, al final, la de las compañías privadas.

Esto frenaría la inversión de 11,000 mdd en generación eléctrica renovable de nuevos proyectos ya identificados, que estaban listos para desarrollarse hasta 2024, los cuales estaba previsto que generarían cerca de 50,000 nuevos empleos, dice Julio Valle, vocero de la Asociación

Mexicana de Energía Eólica (Amdee) y de la Asociación Mexicana de Energía Solar (Asolmex). “Se necesita certidumbre a largo plazo, ya que desde hace más de un año el sector se ha visto sumamente golpeado por los cambios constantes promovidos por el gobierno federal”, señala.

Según las asociaciones, el país recibió 20,000 mdd al cierre de 2020, distribuidos en 139 proyectos eólicos y solares ya en operación, con una generación de 13,000 megawatts; esto, sumado a las inversiones que se estaban recibiendo en el sector, que ascienden a 3,000 mdd por año.

Valle Pereña explica que entre las múltiples afectaciones que la reforma provocaría está un impacto directo en toda la generación de energía renovable existente en México, eólica y solar, que representa 28,000 mdd de inversión ya desplegada y comprometida.

“Estamos hablando de más de 17,000 megawatts de capacidad de generación y 47,000 empleos directos e indirectos”, dice el directivo, y estima que las repercusiones para todos los proyectos privados ascienden a 44,000 mdd, sin considerar los impactos para aquellas empresas que hoy consumen energía renovable y que estarían obligadas a comprar energía más costosa a la CFE.

Por su parte, la calificadora Moody’s indica que la nueva ley podría dejar solo dos opciones a la CFE: aumentar los precios en que se vende la electricidad a los consumidores o solicitar un incremento en los subsidios que recibe de la administración federal.  “Si la Ley se llegará a implementar, así como está, después del dictamen de los jueces, la CFE podrá comprar energía de cualquier planta, en lugar de hacerlo a través de un proceso competitivo y con jugadores privados.

Esto desplazará la generación privada eficiente y de bajo costo y significará que el suministro básico de la Comisión terminará comprando energía a un precio más alto”, indica la calificadora en su reporte.

El T-MEC, un candado

El vocero de Amdee y Asolmex dice que algunos de los derechos fundamentales atropellados por esta reforma incluyen el de la libre competencia en el mercado de generación de electricidad y la no retroactividad de la Ley.

“Si bien la transmisión y distribución de energía eléctrica son áreas reservadas al Estado, la constitución es muy clara en establecer la libre competencia en el mercado de generación de electricidad, en donde CFE solo es un competidor más”, dice Valle.

El vocero de las asociaciones de energía renovable destaca que la reforma potencialmente viola también múltiples acuerdos de protección de inversiones y tratados internacionales, y provocará que las inversiones en el sector eléctrico pierdan su valor.

De seguir adelante, “México incurriría en expropiaciones indirectas de los acti- vos desplegados por los generadores de electricidad privados. Además, también viola potencialmente las disposiciones del tratado sobre empresas propiedad del Estado al beneficiar a un participante estatal sobre todos los demás”, dice Valle.

El eléctrico es uno de los seis sectores específicamente protegidos en el Tratado Comercial de México, Estados Unidos y Canadá (T-MEC) con el mecanismo de solución de controversias Inversionis- ta-Estado entre México y Estados Unidos.

“Nos estamos protegiendo con los mecanismos legales disponibles para salvaguardar nuestros derechos como inversionistas”, dice Julio Valle y añade que “los cambios a la ley son violatorios de derechos fundamentales establecidos a nivel constitucional, además de que incumplen con una serie de obligaciones que México asumió a nivel internacional, previstas en acuerdos de protección de inversiones y tratados internacionales”.

Asimismo, en los hechos esta reforma a la ley significaría revertir gran parte de la Reforma Energética de 2013, lo que violaría los compromisos de México en el Tratado Integral y Progresista de Asociación Transpacífico (TIPAT) y el T-MEC, señala Juan Antonio Dorantes Sánchez, socio director de la consultora Dorantes Advisors.

Ambos acuerdos comerciales incluyen la denominada cláusula “ratchet” (cre- mallera) de irreversibilidad; si un país procede unilateralmente a una apertura de mercado, esta se consolida inmediatamente.  Ello lleva a una liberalización constante, con consolidaciones continuas en diversos sectores.

Dorantes especifica que en el Capítulo de Energía del TIPAT —firmado en fe- brero de 2016—, México se comprometió a mantener el nivel de apertura que es- taba vigente en ese momento, lo que implicó una fotografía a la Reforma Energética asumida por el país en 2013.

Del mismo modo, en el capítulo de Empresas Propiedad del Estado y Monopolio Designados en el T-MEC se impide brindar un trato favorable a este tipo de compañías.  En este capítulo se estipula que cualquier ventaja interna relacionada con el comercio internacional y las inversiones debe ser extensiva a Estados Unidos y Canadá.

Dorantes señala que, si se viola lo estipulado por estos tratados, las empresas pueden recurrir a paneles de solución de controversias Inversionista-Estado, en el caso de que se levanten paneles Estado-Estado y perdiera México, los países afectados tendrían el derecho de aplicar represalias.

“La reforma energética (de 2013) aseguró la entrada de inversionistas y de la competencia en un mercado competitivo”, dice Dorantes. Consecuentemente, dar ciertas ventajas a Pemex o a la CFE que impliquen una discriminación en ese marco podría generar una expropiación de facto de inversiones realizadas.

Por esa razón no fue sorpresa que un grupo amplio de empresas haya promo- vido amparos en cuanto el cambio legal fue aprobado y publicado en el Diario Oficial de la Federación (DOF).

Los jueces Juan Pablo Gómez Fierro y Rodrigo de la Peza, aceptaron los amparos y hasta la semana pasada habían otorgado 44 suspensiones definitivas.

El jueves pasado la Sener publicó en el DOF el aviso de suspensión provisional de la ley para ser analizada en los tribunales. El litigio puede tardar meses en ser resuelto.